Mediation heeft wat ons betreft de toekomst. Daar hebben we twee redenen voor: (1) door onderbemensing heeft de rechtspraak het zo druk dat de achterstanden almaar oplopen en (2) veel procedures eindigen in een schikking, dus waarom zou de procedure worden doorlopen als de kwestie toch geregeld gaat worden?
De achterstanden bij de rechtspraak zijn zo heftig dat doorlooptijden van 1,5 à 2 jaar voor een procedure allang niet meer uitzonderlijk zijn. Dan hebben we het over een “standaard” procedure, die bestaat uit een dagvaarding, een antwoord en een mondelinge behandeling, gevolgd door het eindvonnis. Als er meer processuele tierelantijnen – denk aan een getuigenverhoor of een onderzoek door een deskundige – bijkomen, neemt de duur van de procedure alleen maar verder toe.
Natuurlijk zijn niet alle geschillen geschikt voor mediation. Bepaalde onderwerpen – zoals het uitspreken van een echtscheiding of het vaststellen van wanbeleid binnen een onderneming – behoren tot het uitsluitende domein van de rechter. Maar onderwerpen die ter vrije beschikking van partijen staan – denk hierbij aan betaling van een lening of een geschil over de kwaliteit van uitgevoerde diensten – lenen zich prima voor mediation. Dit is het gros van de geschillen. Daarmee kunnen partijen én een snellere oplossing van hun geschil krijgen én de nodige kosten besparen. Bovendien zorgt mediation voor een door beide partijen gedragen oplossing en niet een “winnaar-verliezer” tegenstelling als in de rechtspraak doorgaans het geval is.
Mede om deze redenen is het niet gek dat steeds meer partijen in hun overeenkomst een zogeheten mediationclausule opnemen. Vaak luidt de clausule dat partijen een geschil eerst door mediation proberen op te lossen voordat ze de gang naar de rechter of naar arbitrage wagen. Naar Nederlands recht is in het verleden vaker de vraag gesteld of zo’n clausule afdwingbaar is, omdat mediation op vrijwilligheid berust. De Hoge Raad heeft onlangs gesproken: ja, mediation is vrijwillig, maar nee, mediation is niet vrijblijvend.
Wat mediation is en mediation is niet vrijblijvend
In zijn arrest van 12 juli 2024 oordeelde de Hoge Raad (zie hier het arrest) dus over een mediationclausule. Het ging om een koopovereenkomst van aandelen. Een deel van de koopsom werd niet bij de levering van de aandelen betaald, maar bleef de koper verschuldigd. Dit werd vormgegeven in een overeenkomst van geldlening van de verkoper van de aandelen aan de koper van de aandelen (in jargon: een vendor loan). In de koopovereenkomst was de volgende bepaling over geschillen opgenomen: “Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen tussen partijen zullen door partijen in eerste instantie via mediation worden opgelost. Mochten partijen deze geschillen niet aldus kunnen oplossen, dan zullen zij aan arbitrage (door één arbiter) worden onderworpen, met uitsluiting van de gewone rechter, tenzij de voorzieningenrechter ingeval van spoedeisend belang”. Zoals de procedure zou uitwijzen: een niet bijster helder geformuleerd beding.
De koper weigerde betaling van de achtergebleven koopsom. De gekochte vennootschap werd namelijk geconfronteerd met een latente belastingclaim en de koper meende dat de verkoper jegens hem aansprakelijk was voor de schade die de vennootschap als gevolg van de belastingclaim leed. De verkoper liet het er niet bij zitten en vroeg de voorzieningenrechter van de rechtbank om een arbiter te benoemen. Daartoe stelde de verkoper dat partijen zo wezenlijk uit elkaar lagen dat mediation toch niet zou slagen.
De voorzieningenrechter wees een arbiter aan. De arbiter gaf vervolgens zijn oordeel. Daartegen voerde de koper een vernietigingsprocedure bij het hof Den Haag. De koper stelde dat de arbiter niet bevoegd was, omdat mediation niet was beproefd. Het hof Den Haag wijst de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis af met de overweging dat het arbitrale beding niet verplichtte tot mediation. Ook als vast komt te staan dat mediation kansloos is, kan een arbitrage worden gestart, aldus het hof. De Hoge Raad laat dit oordeel van het hof in stand. Wel ziet de Hoge Raad ruimte om stil te staan bij het wezen van mediation en de vraag of een mediationclausule vrijblijvend is.
Mediation, aldus de Hoge Raad, is “een vorm van bemiddeling ter oplossing van een geschil, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, onderhandelingen tussen partijen begeleidt die zijn gericht op een gezamenlijk gedragen uitkomst met inachtneming van de belangen van partijen”. Partijen kunnen afspreken dat zij zullen proberen een bestaand of toekomstig geschil op te lossen met behulp van mediation, voordat zij een procedure aanhangig maken of een lopende procedure voortzetten. Als die afspraak zo wordt vormgegeven, is zij afdwingbaar. Daar zit het verschil met de mediationclausule in de aandelenkoop: die was niet dwingend genoeg geformuleerd.
Als de mediationclausule dwingend is geformuleerd, is deelname aan mediation voordat een procedure wordt gestart of wordt voortgezet, verplicht. Vrijblijvend is mediation dus niet. Hierin wijkt de Hoge Raad af van eerdere rechtspraak, waarin de teneur was dat de vrijwilligheid van mediation aan de afdwingbaarheid van mediation in de weg stond.
Mediation is niet vrijblijvend in het arbeidsrecht: loonopschorting
In een recent vonnis van 25 juni 2024 van de Amsterdamse kantonrechter is geoordeeld dat het niet-meedoen aan de mediation door de zieke werknemer terecht mocht worden aangemerkt als niet-meewerken aan re-integratie door de werknemer (zie hier de uitspraak). De werkgever had, aldus de kantonrechter, terecht de loonbetaling opgeschort.
Op soortgelijke wijze liet het hof Den Haag zich in 2023 al uit (zie hier arrest): het meedoen aan mediation kan als verplichting in het kader van re-integratie worden beschouwd. Ook hier blijkt dat een mediationclausule dus geenszins vrijblijvend is, ook als is geschilbeslechting door mediation in de kern vrijwillig.
Zeker in geval van zogeheten situationele arbeidsongeschiktheid (veelal een conflict op de werkvloer) kan mediation zeer behulpzaam zijn.
Afronding
Mediation kan in het gros van de geschillen worden toegepast en kan voor een snelle en efficiënte oplossing van een geschil zorgen. De mediation is vrijwillig, maar niet vrijblijvend. Als partijen geschilbeslechting door middel van mediation afspreken, kunnen zij aan die afspraak worden gehouden. De partij die denkt: “Ik doe wel even mee aan het rituele dansje van de mediation maar echt oplossen wil ik het niet”, komt van een koude kermis thuis. De redelijkheid en billijkheid (in arbeidsrelaties: goed werkgever- en werknemerschap en in franchiserelaties: goed franchisegever- en franchisenemerschap) vergen dat partijen wel echt hun best doen het geschil op te lossen.
De teams van facily LAW juristen en fL advocaten helpen u graag bij het formuleren van een goede mediationclausule. De mediators van facily LAW mediation zijn altijd bereid te bemiddelen bij de oplossing van geschillen.