In het zakelijk verkeer is het gevaarlijk om iemand zomaar op zijn blauwe ogen te geloven. Vooral als er geld mee gemoeid is. Met name financiers verlangen in de regel naar zekerheid. Dit is een “verzekeringspolis” dat het geld terugkomt, als de schuld niet snel genoeg wordt terugbetaald. Dit kan in de vorm van een pandrecht op voorraden of vorderingen – het lievelingsinstrument van veel banken – of in de vorm van een hypotheek, als de leningnemer over vastgoed beschikt of de financiering betrekking heeft op een geregistreerd vaartuig of vliegtuig. Als die luxe niet bestaat of als de bank alle zekerheden al heeft verkregen, kan de directeur of eigenaar van de leningnemer zich borg stellen. Dit gaat via een borgtocht. De borgtocht geeft de leninggever een extra aanspreekmogelijkheid als de lening niet terugbetaald wordt. De borgtocht kan een eis van de financier zijn, maar kan ook op initiatief van de leningnemer worden gesteld, bijvoorbeeld om te laten weten dat hij echt serieus is. “Skin in the game”, wordt dit in een Amerikaanse uitdrukking genoemd.
Wat is een borgtocht?
De wet omschrijft de borgtocht als de overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verplicht om de schuld van de hoofdschuldenaar in te lossen als deze in verzuim is. De borgtocht kan zien op geldleningen, maar ook op andere schulden of verplichtingen. Ook de borgtocht die inhoudt dat de borg het huis van de schuldeiser schildert, als de hoofdschuldenaar dat nalaat, is rechtsgeldig, mits die verplichting maar met zoveel woorden is vastgelegd.
In een borgtocht onderscheiden we dus drie rechtsrelaties:
- De relatie tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar; dit kan een lening zijn of een overeenkomst die tot een prestatie verplicht;
- De relatie tussen de schuldeiser en de borg: de borgtocht. In de borgtocht staat dat de borg moet betalen of presteren als de hoofschuldenaar dat nalaat;
- De relatie tussen de borg en de hoofdschuldenaar, het regres. Deze relatie is vaak niet contractueel vastgelegd, maar uit de wet volgt dat de hoofdschuldenaar de borg moet terugbetalen.
De borgtocht is ook geldig als de hoofschuldenaar er niet van weet. Je kunt je voorstellen, dat het best een verrassing is als de hoofdschuldenaar met een persoon wordt geconfronteerd die hem wijst op de borgtocht en hem vraagt even te betalen. Aan de andere kant: de hoofdschuldenaar heeft in dat geval waarschijnlijk ook de nodige, genegeerde aanmaningen van de schuldeiser ontvangen. Hij kon dus niet onwetend zijn van de schuld.
De borgtocht is afhankelijk van de hoofschuld. Als deze niet (meer) bestaat – bijvoorbeeld omdat betaald is of omdat de schuld is verrekend met een vordering van de hoofdschuldenaar op de schuldeiser – bestaat ook de borgtocht niet meer.
Hoe komt zo’n borgtocht tot stand?
Het aangaan van een zakelijke borgtocht is vormvrij. Als de directeur of eigenaar van een onderneming een borgtocht afgeeft aan een schuldeiser of leninggever van de onderneming, kan een mondelinge borgtocht volstaan. Pas dus op met opmerkingen in de trant: “Maak je geen zorgen; ik zorg er persoonlijk voor dat je wordt terugbetaald”.
Een probleem zit vaak wel in de bewijsbaarheid. Als bij het sluiten van de borgtocht alleen de schuldeiser en de borg aanwezig waren en de borg ontkent de borgtocht te zijn aangegaan, zal de schuldeiser het bestaan van de borgtocht niet kunnen bewijzen, tenzij hij over andere bewijsmiddelen beschikt, zoals bijvoorbeeld e-mailcorrespondentie over de borgtocht.
Voor een particuliere borgtocht – de borgtocht die wordt aangegaan door iemand die daarbij niet professioneel optreedt en ook niet handelde voor een onderneming waarvan hij bestuurder is – geldt een subtiel schriftelijkheidsvereiste. Subtiel in die zin dat het aangaan van de borgtocht nog steeds vormvrij is; de mondelinge borgtocht blijft rechtsgeldig. Echter, de schuldeiser kan in dat geval niets met de mondelinge borgtocht als de borg het bestaan van de borgtocht ontkent. De wet bepaalt namelijk dat de borgtocht tegenover de borg uitsluitend via een door de borg ondertekend geschrift kan worden bewezen. Hieruit volgen dus twee eisen: (1) schriftelijkheid en (2) ondertekening. Maar pas op, borgen: als de borg een deel van de schuld van de hoofdschuldenaar inlost, mag de borg door alle middelen worden bewezen. Waaronder ook het inlossen van de schuld.
Een particuliere borgtocht moet het maximumbedrag van de borgtocht noemen. Voldoet de borgtocht daaraan niet, is zij niet geldig.
Uitwinnen van een borgtocht
Voordat de schuldeiser de borg kan aanspreken, moet de hoofdschuldenaar eerst in verzuim zijn. Dat kan doordat de hoofdschuldenaar een termijn waarbinnen hij moet presteren heeft laten verstrijken, heeft aangegeven niet te zullen presteren of deugdelijk in gebreke is gesteld. Als die horde genomen is, kan de borg worden aangesproken. De borg moet eerst een termijn tot nakoming worden gegund, in de ingebrekestelling. Als de borg dan nog niet betaalt, kan de borgtocht worden uitgewonnen. De borg heeft in dat geval alle verweermiddelen die de hoofdschuldenaar ook heeft. De hoofdschuldenaar kan immers goede redenen hebben, waarom hij niet presteerde. Denk daarbij aan het geval waarin de schuldeiser de hoofdschuldenaar schade heeft berokkend.
Aan het aangaan en uitwinnen van een borgtocht zitten de nodige haken en ogen. De teams van facily LAW juristen en fL advocaten helpen je graag bij het op juiste wijze aangaan en uitwinnen van een borgtocht of bij het verweren tegen een borgtocht.