Een van de moeilijkste onderwerpen in het juridische landschap is de vraag of een ingebrekestelling moet worden verstuurd. De ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning aan de opdrachtnemer/aannemer/leverancier, waarin de opdrachtnemer/aannemer/leverancier wordt gewezen op een gebrek in zijn prestatie en waarin hem een concrete termijn wordt gegund om alsnog deugdelijk te presteren.
De ingebrekestelling dient nadrukkelijk om de schuldenaar een tweede kans te geven en zijn leven te beteren. Dit betekent dat hij ook moet weten wat hem te wachten staat. De ingebrekestelling moet daarom specifiek zijn: je moet de opdrachtnemer/aannemer/leverancier precies aangeven wat er niet deugt aan zijn prestatie, welke herstelmaatregelen verlangd worden en binnen welke termijn. Dat moet zo concreet als mogelijk is. Indien de oorzaak van het probleem niet duidelijk is – denk bijvoorbeeld aan een computer die na het aanzetten alleen maar een blauw scherm laat zien – kan de omschrijving van het probleem vager blijven. De termijn die gegund wordt, moet concreet zijn. Wat wel mag: “binnen veertien dagen na de datum van deze brief” of “uiterlijk 31 juli 2024”. Wat niet mag: “zo spoedig mogelijk” of “met gezwinde spoed”.
Nu zijn er tal van situaties denkbaar waarin een ingebrekestelling geen zin heeft; het kwaad is al geschied. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een concrete datum is afgesproken en die datum is verstreken. Ook bij gevolgschade (bijvoorbeeld: winstderving omdat een machine het niet doet) is de geleden schade onomkeerbaar. Verder valt hier te denken aan de situatie dat een partij een verplichting om iets niet te doen heeft geschonden, zoals het overtreden van een geheimhoudingsbeding of een non-concurrentiebeding. In die gevallen maakt een ingebrekestelling de overtreding niet ongedaan. Ook is een ingebrekestelling zinledig, als de opdrachtnemer/aannemer/leverancier aangeeft toch niet te zullen presteren.
In die gevallen bepaalt de wet dat het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt. In een recent vonnis dat Roy voor zijn cliënten behaalde, oordeelde de kantonrechter eveneens terecht dat het verzuim zonder ingebrekestelling was ingetreden. Het ging hier om de waarschuwingsplicht van een aannemer (een installateur van zonnepanelen). De installateur zag wel dat de meterkast verzwaard moest worden, althans: hij had dat als deskundig installateur moeten zien, maar verzuimde de cliënten daarover te waarschuwen. De wet bepaalt dat een aannemer de opdrachtgever moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht. Dat is ook logisch: de aannemer is deskundig op het gebied van zijn werkzaamheden, zijn opdrachtgever doorgaans niet.
Het verzaken van de waarschuwingsplicht kon nadien niet meer ongedaan worden gemaakt. Er is namelijk maar één moment om te waarschuwen: voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden. Een soortgelijke norm geldt overigens voor opdrachtnemers in het algemeen (denk hierbij aan ICT-dienstverleners, cateraars, advocaten, juristen en accountants): hun zorgplicht als goed opdrachtnemer verplicht hen te waarschuwen voor onjuistheden of onmogelijkheden in de opdracht. Pas dus als aannemer of als opdrachtnemer voor onjuistheden en zorg dat je die tijdig meldt bij de opdrachtgever!